В статье детально анализируются риски признания концентрации недействительной, последствия закрытия соответствующей транзакции без надлежащего разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМК), а также порядок выдачи АМК такого разрешения и значение получения этого разрешения для безопасности бизнеса. Статья привлекает внимание глубиной правового исследования вопросов, связанных с защитой экономической конкуренции.
З економічної точки зору одним з найбільш швидких шляхів посилення ринкового становища бізнесу є шлях злиттів та поглинань. Аналіз законодавства про захист економічної конкуренції викликає у суб’єктів господарювання багато питань, що стосуються порядку визначення тих концентрацій, які потребують отримання дозволу АМК, а також питань щодо наслідків, які можуть виникнути для суб’єктів господарювання, якщо концентрація буде здійснена без відповідного дозволу АМК.
Насамперед обов’язок отримати дозвіл АМК пов’язаний із необхідністю визначення, чи відповідає концентрація кількісним пороговим показникам, які наведені в Законі. Основним пороговим показником для суб’єктів господарювання діяльності є вартісний показник, тобто показник, який базується на визначенні вартості активів або обсягу реалізації товару. Закон також використовує інший показник – показник ринкової влади, що напряму пов’язаний із часткою суб’єкта господарювання на відповідному товарному ринку. Для всіх концентрацій, що відповідають вищезазначеним критеріям, Закон України «Про захист економічної конкуренції» встановлює режим обов’язкового повідомлення «ех ante», який зобов’язує суб’єктів господарювання отримувати попередній дозвіл АМК на здійснення концентрації.
За результатами розгляду поданої заяви на здійснення запланованої концентрації АМК може прийняти одне з таких рішень: 1) надати дозвіл; 2) надати дозвіл та обумовити виконання учасниками концентрації певних вимог і зобов’язань, які усувають або пом’якшують негативний вплив концентрації на конкуренцію; 3) заборонити концентрацію, якщо вона призводить до суттєвих негативних наслідків у вигляді монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. Відповідно до Звіту АМК за 2011 рік упродовж звітного року АМК надано дозволів на 585 випадків концентрацій суб’єктів господарювання. Як випливає з аналізу річних звітів АМК, більшість концентрацій не породжують суттєвих негативних наслідків для конкуренції на товарних ринках, а відтак АМК лише у виключних випадках відмовляє в наданні дозволу.
Суб’єкти господарювання іноді приймають рішення про швидке здійснення концентрації, що призводить до ігнорування вимог законодавства про захист економічної конкуренції про необхідність отримання попереднього дозволу АМК. Як правило, суб’єкти господарювання звертають увагу лише на ту відповідальність, яка прямо визначена у Законі. Відповідальність для суб’єктів господарювання не обмежується лише штрафними санкціями, а може поставити під питання законність самого правочину, на підставі якого була здійснена концентрація. АМК, досліджуючи ринок, може самостійно виявляти концентрації, які були здійснені без отримання відповідного дозволу. У такому випадку АМК за власною ініціативою відкриває розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, АМК може відкрити таку справу за ініціативою третьої особи (наприклад, конкурента), яка подасть заяву до АМК про порушення її прав внаслідок здійснення суб’єктами господарювання концентрації без отримання дозволу АМК. Як правило, у таких випадках АМК накладає значні штрафні санкції, тобто розмір штрафу може сягнути майже 5% річного доходу (виручки) суб’єкта господарювання (групи суб’єктів господарювання). АМК перевіряє не лише факт перевищення учасниками концентрації відповідних показників, а й оцінює вплив здійсненої концентрації на умови конкуренції. Так, у разі, якщо аналіз завершеної концентрації свідчить про наявність негативного впливу (але не такого, що дає підстави для заборони концентрації в цілому) на конкуренцію, АМК може прийняти рішення, окрім накладення штрафних санкцій, і про усунення наслідків такого впливу.
З 26 грудня 2011 року відсутність дозволу АМК на здійснену концентрацію визначено достатньою підставою для подання до господарського суду позову про визнання недійсним правочину, на підставі якого відбулася концентрація. Так, Вищий господарський суд України посилив значення необхідності дотримання вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині наслідків неодержання попереднього дозволу АМК для правочинів, за якими відбулася концентрація. У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз’яснено, зокрема, що статтею 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено випадки, у яких концентрація суб’єктів господарювання можлива лише за умови попереднього отримання дозволу АМК чи адміністративної колегії АМК. Недотримання цієї умови може бути підставою як для застосування штрафу, так і для визнання недійсними правочинів, за якими відбулася така концентрація, – за позовами учасників правочинів та згідно зі статтями 114,204, 215 Цивільного кодексу України і відповідних норм названого Закону. Особливість цього роз’яснення полягає в тому, що будь-яка концентрація, вчинена без отримання відповідного дозволу АМК, незалежно від висновку АМК про наявність негативних наслідків для конкуренції, може бути підставою для оскарження в судовому порядку законності правочину, на підставі якого здійснена концентрація (наприклад, договору купівлі-продажу акцій компанії) . Цивільний кодекс України надає право оскаржити право-чин не лише самим учасникам правочину, а й заінтересованій особі. При цьому, виходячи з практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції, право оскарження третьою особою відповідного правочину може мати місце, якщо вона має обґрунтоване припущення, що концентрація вчинена без отримання дозволу АМК, стосується саме прав та інтересів саме у сфері економічної конкуренції, а не будь-яких інших прав та інтересів особи взагалі. Підсумовуючи викладене, зазначимо, що ризики застосування вищенаведених наслідків для суб’єктів господарювання, пов’язані із здійсненням концентрації без дозволу АМК, не обмежуються лише накладенням штрафу. Закриття концентрації без попередньої згоди АМК може поставити під питання дійсність усієї угоди, на підставі якої була здійснена концентрація. Тому ми радимо попередньо оцінювати вимоги законодавства про захист економічної конкуренції відносно запланованих концентрацій суб’єктів господарювання, з метою уникнення не лише штрафних санкцій, а й інших ризиків, які приховує в собі законодавство та правозасто-совча практика у сфері захисту економічної конкуренції.
Автор: П. Ущук
Источник: Юридична Газета. – 2012. – № 22. – С. 11 – 12.